공정이용 입법 경위

저작권법에 공정이용 조항이 도입된 것은 2011년이다. 외형상 한미 FTA 이행을 위한 저작권법 개정안을 통해 도입되었지만, 공정이용이 한미 FTA의 의무사항은 아니었다. 한미 FTA는 저작물의 공정이용을 장려하기는 커녕 적용범위를 제한하고 있다. 일시적 저장(temporary storage)을 포함한 복제권에 관한 한미 FTA 제18.4조 제1항의 각주 11은 복제권의 제한이나 예외를 위해 공정이용을 규정할 수 있다고 하면서, ‘3단계 기준'(three step test)을 한계로 못 박았다. 미국식 공정이용 조항은 ‘3단계 기준’을 충족하지 못한다는 견해가 많은데, 한미 FTA는 미국식 공정이용 조항을 금지한 셈이다.[1]

그럼 한미 FTA를 통해 공정이용이 우리 저작권법에 도입된 경위는 어떻게 설명할 수 있을까? 한미 FTA를 통해 저작권을 과도하게 강화하였다는 비판을 피하기 위한 부산물로 공정이용 조항이 도입되었다고 설명할 수 있다. 앞에서 언급한 한미 FTA 제18.4조 제1항은 일시적 저장도 복제권에 포함되다는 점을 분명히 했다(“각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다.” (강조는 추가)).

일시적 저장에 대한 복제권 인정은 디지털 환경에서 저작권자가 이용자를 직접 통제할 수 있도록 한다는 점에서 저작권 제도의 근본적인 변화라 할 수 있다. 디지털 환경에서 일시적 저장은 저작물의 모든 이용 행위에 수반된다. 어느 사이트에 접속하여 정보를 읽는 과정은 그 사이트의 정보가 이용자의 개인 컴퓨터에 일시적으로 저장되지 않고서는 불가능하다. 이처럼 디지털 환경의 모든 이용 행위에 동반되는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해 행위라고 규정하는 것은, 마치 책을 읽을 권리, 음악을 들을 권리, 영화를 볼 권리를 저작권자에게 인정하는 것과 마찬가지이다.[2] 미국 판결 중 개인이 웹 사이트를 둘러보는 과정에서 일어나는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해로 본 사건도 있다(Intellectual Reserve, Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc., 53 U.S.P.Q.2d 1425 (D. Utah 1999).)[3]

한미 FTA 협상 과정에서 일시적 저장은 한국 협상단이 가장 강하게 반대했던 쟁점 중 하나였고 최종 공식협상(2007년 3월) 직전까지 합의가 되지 않았다. 2006년 6월 1차 공식 협상이 끝났을 때 지재권 분과 공동분과장을 맡았던 문체부가 작성한 ‘한미 FTA 저작권 협상 전망과 대책’ 문서에 따르면, 일시적 저장의 복제권 인정은 부정적 효과(이용활성화 저해, 정보 접근 제한)를 고려하여 미국 요구를 수용할 수 없다고 결론을 내렸고, 2차 협상 결과 국회 보고에 따르면, 우리 협상단은 “이미 전송권, 복제권, 기술적 보호조치 등을 통해 충분히 보호받을 수 있고 일시적 복제권까지 인정할 경우 사용자에 대한 과도한 권리제한 소지가 있다는 이유로 반대” 입장이었다. 하지만, 통상관료들은 미국의 요구를 수용하라고 문체부 협상단을 압박하였고, 이를 견디다 못한 문체부 협상단은 문체부 장관에게 통상교섭본부의 이러한 압박을 막아달라고 요청하기도 하였다.

이처럼 일시적 저장의 복제권 이용을 수용하면서 그 반작용으로 공정이용 조항이 저작권법에 도입되었다는 사실은 한미 FTA 협상 경위에 의해서도 뒷받침된다. 공정이용 각주(한미 FTA 제18.4조 제1항의 각주 11)은 미국이 한미 FTA 협정문으로 가장 먼저 제안한 협정문안에는 없었다(206년 5월 26일자 협정문안). 그리고 2006년 9월 21일자 통합 협정문안(Consolidated Text)과 2007년 3월 21일자 통합 협상문안에도 공정이용 각주는 없었다(아래 표 참조).

Consolidated texts from 21 September 2006 to 21 March 2007 ARTICLE XX.4: COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS 1. Each Party shall provide7 that authors, performers, and producers of phonograms8 have the right to authorize or prohibit9 [US: all] reproductions of their works, performances, and phonograms,10 in any manner or form[ROK: 11] [US: , permanent or temporary (including temporary storage in electronic form)].7 The Parties reaffirm that it is a matter for each Party’s law to prescribe that works and phonograms shall not be protected by copyright unless they have been fixed in some material form.8 References to authors, performers, and producers of phonograms in this Chapter refer also to any successors in title.9 With respect to copyrights and related rights in this Chapter, the right to authorize or prohibit refers to exclusive rights.10 With respect to copyright and related rights in this Chapter, a performance means a performance fixed in a phonogram unless otherwise specified.11 For the purpose of this Chapter, the reproduction right, and the exceptions permitted hereunder, fully apply in the digital environment, in particular to the use of works in digital form. It is understood that the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of Article XX.4.1.

Consolidated text of 21 March 2007  ARTICLE XX.4: COPYRIGHT [US: AND RELATED RIGHTS] 1. Each Party shall provide7 that authors, performers, and producers of phonograms8 have the right to authorize or prohibit9 [US: all] reproductions of their works, performances, and phonograms,10 in any manner or form[ROK: 11] [US: , permanent or temporary (including temporary storage in electronic form)]. — 7 The Parties reaffirm that it is a matter for each Party’s law to prescribe that works and phonograms shall not be protected by copyright unless they have been fixed in some material form. 8 References to authors, performers, and producers of phonograms in this Chapter refer also to any successors in title. 9 With respect to copyrights and related rights in this Chapter, the right to authorize or prohibit refers to exclusive rights. 10 With respect to copyright and related rights in this Chapter, a performance means a performance fixed in a phonogram unless otherwise specified. 11 For the purpose of this Chapter, the reproduction right, and the exceptions permitted hereunder, fully apply in the digital environment, in particular to the use of works in digital form. It is understood that the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of Article XX.4.1.

제8차 공식협상(2007. 3. 8.~12.)이 끝난 후인 2007년 3월 후반에 했을 것으로 추정되는 한미 양국의 일괄타결안에 따르면, 우리측은 미국측의 일시적 저장에 관한 요구를 수용하는 대신 공정이용을 언급하는 예외를 마련하기로 하였다(아래 그림 참조).

한미 FTA 협상에 참여했던 ‘김현철’도 복제권을 일시적 저장을 확대하면서 발생할 부작용을 우려하여 공정이용을 도입하는 각주를 두었다고 한다(김현철, 한미 FTA 이행을 위한 저작권법 개정 방안 연구, 한국저작권위원회, 2007, 73면). 한편 문체부가 만들어 2019년 12월에 공개한 FTA 저작권 내용 해설서(우리나라에 발효 중인 총 51개 FTA 내 저작권 조항별 상세 설명)에는 공정이용 조항의 도입 경위에 대한 설명은 없다.

1. 이 때문에 우리 저작권법은 미국 저작권법 제107와 달리 제35조의5 제1항 본문에 3단계 기준을 법 조문에 명기하였다(“저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우”)

2. FTA 이행을 위한 개정 저작권법의 문제점, 34면 참조.

3. 교회 핸드북(Church Handbook of Instructions)의 저작권자인 원고가 이 핸드북을 무단으로 웹 사이트에 게재한 피고를 상대로 한 사건에서 미국 법원은이렇게판결하였다.“ When a person browses a website, and by so doing displays the Handbook, a copy of the Handbook is made in the computer’s random access memory (RAM), to permit viewing of the material. And in making a copy, even a temporary one, the person who browsed infringes the copyright.”